德国是什么大陆法吗?
一,中国对于德国的错误认识
错误观点一:德国是大陆法系
中国人喜欢将大陆法系和成文法系联系在一起,认为所有按成文法完善法律体系的均为大陆法系。事实上,与“大陆法系”相比,德国法更接近传统上的普通法系。
错误观点二:德国是礼仪之邦
与法德对照,国人认为德国是“世界礼仪之邦”,最讲规矩和三一律。从表面上看,这个判断似乎是不错的。但深入德国生活之后,会发现德国人的“规矩”大多源于法理,而且有很多规则都是为了防止冲突和纠纷发生。对于德国人而言,遵守规则并不是因为保守或刻板,而是因为合理。从德国人生活的每个细节中都能看到:他们是以一种法律至上的精神来履行每个社会角色的。
二, 德国法的特点
1,严格执法,执行规则,减少自由裁量权
如上面提到的,德国人信奉的是:当法律没有做出规定时,法官不得进行造法。所以,不论是行政法院还是普通法院在审理案件时,都需要严格地查明事实,依照法律的规定进行判决,不得进行自由裁量。对于自由裁量权,德国人认为是可以限制的,通过严格制控避免法官滥用权力是与强化社会福利相违背的。
2,成文法发达,重典治吏,执法必严
既然德国奉行的是成文法,那么法律的适用范围,特别是对司法人员是否具有约束力,就成为关注的重点。普鲁士法的杰出代表贝恩哈德·唐恩曾指出:“如果我们只想让刑法作为一种恐吓而存在,如果刑罚只是为了恐吓而设,是适用于国民的,那么它就是暴君之法;如果刑罚是为了给国民以抚慰,给他们吃下定心丸,那么它就是民主之法;而如果它是基于事物本质和公共福利之急需而制定,并且向国民解释了实行此类法则的原因,那就是国王之法。”(《普鲁士宪政史》)在我国现行的法律体系中,受德国影响比较大的有:行政诉讼法,国家赔偿法等。中国现在的刑法和刑事诉讼法的基本制度也基本是德国模式的翻版。所以,当你在德国旅游或生活时,要注意尊重德国的法权制度和公民权益。
三,从德国法和我国法的不同之处出发看中国未来的法的发展方向
1,在我国,除了立法者规定的除外事项以外(在民法中主要是抚养、赡养、继承等事宜),法人或者其他组织均可以通过合同可以自由地设立合同义务。
2,在德国,除了立法者规定的例外情况以外,一般不得通过合同任意创设债的负担。在合同法上,德国法采取的是允许设定的模式,即德国法赋予当事人通过合同自由创设债的发生根据。
3,在我国,只要没有违反法律和公共利益,法人或者其他组织均可通过合同自由设定权利负担。也就是说,财产所有者在订立合同时,可以自由的约定由谁享有某项财产物权,以及该物权的取得时间。
4,在德国,合同自由并非无限度。为了公共利益,德国法设置了大量的合同效力限制。这些限制主要规定在德国民法典100条至133条。
5, 在我国,当事人关于某种法律效果的负担约定原则上是有效的。除非法律有特别规定,或者当事人有明确约定。
6,在德国,根据债务本质的不同,德国法将债务区分为金钱债务和非金钱债务。对于非金钱债务,原则上允许当事人通过约定改变其性质为金钱债务,即约定给付金钱作为一种负担行为。违反此种约定,将引发以物抵债的法律效果。
7, 在我国,只有法律直接规定的债务不能约定免除。